人工智能技术出口管制问题

作者：

蔡荣伟 陈坤

近年来，人工智能技术在新一轮的科技竞争中逐渐占据重要地位，关于人工智能技术的出口规制也已然成为中美经济及科技博弈的新战线。2020年1月和8月，美国和中国先后增加了对人工智能相关技术出口的限制，此外，结合此前部分中国企业旗下的APP在美国被禁止运营的一系列风波，以及最近监管机构对企业境外上市采取的网络安全审查措施，都突显了主权国家对数据和技术出境对国家安全和国家经济影响的重视。本文限于篇幅原因，暂不探讨与人工智能有关的国家安全和网络安全审查问题，仅对我国人工智能技术出口管制问题做详细论述。

一

中国的出口管制制度、技术进出口禁限管理制度及不可靠实体清单制度

国内企业能否出口人工智能技术涉及到国家对于企业的对外贸易管制问题。我国对外贸易方面的管制目前可分为三项制度体系，分别是出口管制制度、技术进出口禁限管理制度以及不可靠实体清单制度。了解前述三个制度，厘清其各自规制的范围及侧重点，是明确人工智能技术出口管制问题的必要前提。

1. 三种制度体系及其相关法律法规

（1）出口管制制度

出口管制制度对维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的物项进行出口管制。管制物项包括货物、技术、服务等物项以及与物项相关的技术资料等数据。也就是说，该制度及其相关规定所管制的物项包括有形物体和无形的技术和服务。目前，管制物项可主要划分为十类，分别是：核，核两用品及相关技术，生物两用品及相关设备和技术，化学品及相关设备和技术，导弹及相关物项和技术，易制毒化学品，商用密码，军品，部分两用物项与技术（如无人驾驶航空飞行器或无人驾驶飞艇）和特殊民用物项（如吸沙船）。

（2）技术进出口禁限管理制度

技术进出口禁限管理制度对从中国境外向中国境内，或者从中国境内向中国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为进行管理。也就是说，该制度及其相关法规仅对技术的进出口进行管理。目前，其管理的技术涉及农、林、牧、渔、计算机服务业、软件业等33个行业的一百多项技术。

（3）不可靠实体清单制度

根据不可靠实体清单制度，国家可对在国际经贸及相关活动中的危害中国主权、安全、发展利益或违反中国正常的市场交易原则等的外国实体采取限制进出口活动等处理措施。外国实体一旦被列入清单，将在贸易、投资、人员及交通工具入境等方面被采取相应的限制或者禁止措施。也就是说，该制度及其相关规定所针对的是外国个人或单位（包括公司和团体）。

关于该三种制度体系的主要相关法律法规下表1：

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2. 三种制度体系的历史与发展

（1）出口管制制度

从上世纪末至本世纪初，国家先后就“出口管制制度”出台了多项行政法规，对化学品、军品、核两用品、导弹等物项的出口进行管制。此外，2004年《中华人民共和国对外贸易法》（简称“《对外贸易法》”）修订，新增的第27条[1]在法律层面上赋予了国家对军事有关国际服务贸易和裂变、聚变等物质的国际贸易采取管制措施以维护国家安全的权力，但仍然未改变由多部行政法规对不同领域的物项进行出口管制的现象。立法分散、法律效力位阶等级低、立法时间较为久远等问题给监管执法实践带来诸多弊端。直至2020年10月17日，备受关注的《中华人民共和国出口管制法》（简称“《出口管制法》”）经第十三届全国人大常委会第二十二次会议正式表决通过，并于2020年12月1日生效实施。《出口管制法》结束了中国政府在出口管制方面由多部分散的行政法规进行物项出口管制的局面，在法律层面构建了中国出口管制制度的基本框架和程序规则。

（2）技术进出口禁限管理制度

中国的技术进出口禁限管理制度的立法依据是《对外贸易法》。该法于1994年颁布，根据该法的第16条，国家可基于“国家安全”等原因禁止或限制某些技术的进出口。但之后的几年，中国政府并未颁布相关实施法规和执法措施，直至2001年的911恐怖袭击事件发生，为履行联合国多边义务，中国政府于2001年底迅速出台了多项出口管制法律法规，包括《中华人民共和国技术进出口管理条例》《禁止出口限制出口技术管理办法》《中国禁止出口限制出口技术目录》。至此，中国关于技术进出口禁限管理制度基本形成。2020年8月28日，国家商务部和科学技术部发布了《关于调整发布<中国禁止出口限制出口技术目录>的公告》，这是时隔12年之久国家再次对《中国禁止出口限制出口技术目录》的调整，而此次调整就涉及对人工智能相关技术的出口限制。

（3）不可靠实体清单制度

在不断变化的国际形势下，2019年5月31日，中国商务部首次通过新闻发布会宣布，中国将建立“不可靠实体清单制度”。2020年9月19日，经国务院批准，商务部公布《不可靠实体清单规定》，该规定依据《对外贸易法》和《中华人民共和国国家安全法》制定并出台。这是中国首次出台不可靠实体清单制度的相关规定，关于建立“不可靠实体清单制度”的目的，商务部发言人曾表示，是为维护国际经贸规则和多边贸易体制，反对单边主义和贸易保护主义，维护中国国家安全、社会公共利益和企业合法权益[2]。但截止目前，尚未有外国企业、其他组织或个人被列入该清单。

3. 三种制度体系对人工智能相关技术出口的影响

根据我们对中国的出口管制制度、技术进出口禁限管理制度及不可靠实体清单制度的介绍可知：

 * 

（1）出口管制制度规制重点在于对特殊物项的出口进行管制，这些特殊物项关乎国家安全和利益。但审视目前的《两用物项和技术进出口许可证管理目录》和《军品出口管理清单》所规制的具体物项，暂不包含人工智能相关技术，但不排除将来可能会包含人工智能技术或物品。

 * 

（2）不可靠实体清单制度的规制重点在于外国实体，针对“人”，但目前尚未有任何清单。

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（3）技术进出口禁限管理制度规制的技术范围非常广泛，涉及33个行业的百余项技术，也包含了本文中我们关注的人工智能有关技术。

目前在出口管制制度和不可靠实体清单制度两个体系下，暂没有具体针对于人工智能技术出口方面的管制，所以在下文中我们主要就技术进出口禁限管理制度对人工智能技术出口的管制进行介绍和分析。但我们仍然提请相关读者注意，国际形势瞬息万变，应当密切关注出口管制制度体系和不可靠实体清单制度可能做出的调整，以便于及时采取必要措施调整对外贸易的进程，降低可能招致的法律风险。

二

技术进出口禁限管理制度对人工智能技术出口的管制

根据《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二条，技术进出口指的是，“从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。”其中，转移技术的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。例如，某北京企业与某德国企业在今年3月签署了向中国引进德国先进医疗科技的协议，这一行为就是典型的技术进口行为。再比如，如果一家中国企业想在美国运营以AI技术为支撑的APP，且需要由其中国母公司向该APP提供算法等技术支持的，就会涉及技术出口行为。

1. 技术进出口禁限管理制度相关法律法规概览

如前文对中国技术进出口禁限管理制度的介绍，该制度的立法依据之初是1994年颁布的《中华人民共和国对外贸易法》，该制度下主要的法律法规包括《中华人民共和国技术进出口管理条例》《禁止出口限制出口技术管理办法》《中国禁止出口限制出口技术目录》。关于技术进出口管理方面，上述法律或法规规制重点如下表2：

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2. 限制出口的人工智能技术

根据《进出口管理条例》，技术的出口分为自由出口技术、限制出口技术和禁止出口技术，《出口目录》中与人工智能相关的技术，主要是被列入限制出口技术。

《出口目录》于2001年首次发布，在2008年和2020年各修订了一次。实际上，2001年和2008年的《出口目录》就限制了多个与人工智能相关技术的出口，如：智能汉字语音开发工具技术，汉字、语音识别技术，汉语或少数民族语音合成技术（2008年），具有交互和自学习功能的脱机手写汉字识别系统及方法。

2020年8月28日，国家商务部和科学技术部发布《关于调整发布<中国禁止出口限制出口技术目录>的公告》对2008年的《出口目录》进行修订，其中在计算机服务业的信息处理技术（编号056101X）项下增加了5项控制要点，包括：语音合成技术，人工智能交互界面技术，语音评测技术，智能阅卷技术以及基于数据分析的个性化信息推送服务技术。此外，在计算机服务业项下的密码安全技术、高性能检测技术、信息防御技术和信息对抗技术中新增的控制要点，以及在软件业项下对基础软件安全增强技术新增的控制要点也可能与人工智能技术有关。

3. 对人工智能技术出口的管辖

（1）属地管辖

《进出口管理条例》第二条规定，技术出口行为指的是从中国境内向中国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。即，不论技术所有权人的国籍或注册地是否为中国，只要相关技术出口行为发生在中国境内就要受到《进出口管理条例》及其相关法律法规的规制。举例来说，美国专利权人将在中国境内产生的人工智能专利技术转移给日本的被许可方，也会受到中国政府的管辖。

（2）技术转移方式

根据《进出口管理条例》的规定，涉及出口的技术转移行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。

从定义上来看，该规定涵盖的范围十分广泛。从理论上讲，技术转移可以包括以任何形式向其他个人或组织披露和传播技术信息，比如发送电子邮件、提供数据接口或者提供访问权等使得外国的个人或组织可以访问的方式。再比如，如果一家跨国公司的中国子公司作为跨国公司在华设立的外资研发中心，为境外的母公司或关联公司提供研发服务，或与它们联合进行研发，中国子公司则有可能会被认为通过技术服务或其他方式进行技术出口，从而受到《进出口管理条例》的规制。

4. 人工智能技术的出口流程

如上文所述，技术的出口分为自由出口技术、限制出口技术和禁止出口技术。自由出口技术指的是不在《出口目录》禁止出口和限制出口范围的技术；限制出口技术指的是《出口目录》所列限制出口的技术；禁止出口技术是《出口目录》所列禁止出口的技术。与人工智能相关的技术，基本上均归为限制出口技术。

我们对《进出口管理条例》及其相关规定关于自由出口技术、限制出口技术和禁止出口技术的出口流程归纳见下表3：

（点击图片查看大图）

5. 法律责任

《进出口管理条例》第四十四条明确规定了非法出口禁止或者限制技术的法律责任，包括行政责任和刑事责任。如果情节尚不构成刑事责任的，违法进行技术出口的相关主体可能会被给予警告，没收违法所得，处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，直至撤销其对外贸易经营许可等。如情节严重的，应依照《中华人民共和国刑法》关于走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或者其他罪的规定，依法追究违法技术出口经营者的刑事责任。

此外，若技术出口经营者受到行政处罚或刑事处罚，那么自行政处罚决定生效之日或者刑事处罚判决生效之日起，国务院有关部门可以在三年内不受理该经营者提出的进出口配额或者许可证的申请，或者禁止该经营者在一年以上三年以下的期限内从事有关技术的进出口经营活动。

6. 影响及建议

国家商务部和科技部在调整发布《出口目录》的答记者问中提到，接下来将进一步删减《出口目录》，优化技术贸易营商环境、积极推进技术贸易便利化[3]。在此大背景下，《出口目录》却加强了对人工智能相关技术的出口限制，突显了国家对相关人工智能技术出口带来的各方面影响的高度关注，相关规制措施也定会直接或间接地影响到人工智能技术的跨国贸易、投资及合作活动。如前所述，如果一个中国AI科技公司在境外设立子公司，并向该子公司提供AI技术，严格意义上讲，应按照《进出口管理条例》的规定履行申请许可程序。而如果该子公司与境外公司合资经营，或被并购，则更需要履行申请许可程序。

鉴于国家对于人工智能技术出口的关注以及《进出口管理条例》所规定的严格法律责任，我们建议相关企业应对人工智能技术的出口予以高度重视，并采取如下措施：

 * 

（1）加强对可能涉及《出口目录》技术项目的内部审查和审批流程，包括：

1) 应当对企业所涉及的贸易、投资和合作行为或计划是否涉及《进出口管理条例》所规定的技术出口行为进行审查。技术出口行为包括从境内向境外通过专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式进行技术转移的行为。在此建议读者，应当注意审查容易被忽视的技术出口行为，例如通过电子邮件、提供数据接口或者提供访问权的方式向境外提供技术，或作为跨国企业的在华子公司与境外的母公司或关联企业开展研发合作，即使约定专利权和专利申请权及其他知识产权均由境外公司所有，根据属地原则仍会被视为技术出口，受技术出口法律规制。另，在受限的人工智能项目中如有外籍人士参与，也会有类似风险。

2) 对于涉及技术出口行为的，应初步评估相应技术是否可能属于《出口目录》所限制出口的人工智能相关技术：

a) 对于不属于《出口目录》所限制的人工智能技术的出口，应当办理技术出口合同登记。

b) 对于属于受到出口限制的人工智能技术的，应在获得监管部门许可意向后，再进行技术出口的实质性谈判，并在获得技术出口许可证后再签署技术出口相关合同。

 * 

（2）密切关注人工智能技术进出口禁限管理方面的最新立法动态，包括是否增加限制出口的人工智能技术、人工智能相关技术是否会被列入禁止出口技术、人工智能相关技术是否会被列入出口管制的物项，以及，实时关注不可靠实体清单的更新情况。

 * 

（3）密切关注监管部门对于人工智能技术出口方面的执法动态。虽然到目前为止，鲜有公开报道提及公司因技术出口行为未取得技术出口许可而受到处罚，但在《出口目录》新修的背景下，人工智能技术的出口很可能会受到监管部门的特别关注，相关执法动态可作为判断企业出口法律风险的风向标。

在今年7月8日举办的2021世界人工智能大会治理论坛上，由中国科学技术信息研究所研究发布的《2020全球人工智能创新指数报告》显示，中国人工智能创新指数在参评国家中排名第2位，仅次于美国，是排名前十的国家中唯一的发展中国家[4]。

人工智能技术是我国经济发展中的一次重要机遇，或可成为引领我国新一轮产业变革的核心与关键驱动力，将推动数万亿数字经济产业转型升级。在世界局势波诡云谲的当下，人工智能技术出口管制成为大国之间博弈的一个特写，各国也必将根据不断变化的国际形势调整相关管制措施。建议人工智能行业的企业和个人实时关注境内外关于人工智能技术的政府管制动态，并适时采取措施防范风险。

[注] 

[1]《对外贸易法》（2004年修订）第二十七条 国家对与军事有关的国际服务贸易，以及与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的国际服务贸易，可以采取任何必要的措施，维护国家安全。在战时或者为维护国际和平与安全，国家在国际服务贸易方面可以采取任何必要的措施。

[2] 参见商务部网站http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20190531.shtml

[3] 参见商务部网站http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/sjjd/202008/20200802996696.shtml

[4] 参见https://baijiahao.baidu.com/s?id=1704700056994520998&wfr=spider&for=pc

The End

 作者简介

蔡荣伟  律师

上海办公室  高级顾问

业务领域：投资并购和公司治理, 网络安全和数据保护, 诉讼仲裁

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术

陈坤  律师

上海办公室  公司业务部

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